Empregado que exerce cargo de confiança, nos termos do artigo 62 da CLT, está excluído do capítulo II, “Da Duração do Trabalho”, razão pela qual não tem direito a receber sobreaviso – a não ser que tenha previsão no contrato de trabalho -, uma vez que, nesta condição, possuiu liberdade de cumprimento de horário.
Assim, quem exerce cargo de confiança não têm direito a horas extras pelo tempo que permanece à disposição, em sobreaviso, prontidão, pois tem liberdade de horário de trabalho e recebe salário superior, seja por causa da maior responsabilidade pelo cargo exercido, seja para cobrir a realização de eventual jornada extraordinária.
As Turmas do Tribunal Superior do Trabalho já possuíam entendimento neste sentido:
“Os gerentes, assim tidos os exercentes de cargos de gestão, enquadrados na exceção prevista no artigo 62, II, da CLT, não tem direito ao recebimento de horas de sobreaviso, uma vez que não estão abrangidos pelas normas previstas no capítulo II da CLT, intitulado duração do trabalho, tampouco pelo disposto no artigo 244, parágrafo 2 da CLT, que define o regime de sobreaviso para os ferroviários, aplicável analogicamente a outros empregados. Com efeito, não havendo previsão no contrato de trabalho quanto ao pagamento de sobreaviso, não é possível estender ao gerente regido pelo artigo 62, II da CLT, impossibilitado de receber horas extras, o pagamento de horas de sobreaviso previsto especificadamente para a categoria dos ferroviários. O regime de sobreaviso é afastado pelo próprio artigo 62 da CLT”. (RR 10070-04.2015.5.01.0065, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, 4ª Turma, DEJT 19/12/2018).
“RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE […] GERENTE GERAL. HORAS DE SOBREAVISO. Os gerentes gerais, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, enquadrados na exceção de que trata o art. 62, inc. II, da CLT, não têm direito ao pagamento das horas de sobreaviso, uma vez que não estão abrangidos pelas normas da “Duração do Trabalho”, previstas no Capítulo II, da CLT, tampouco pelo art. 244, § 2º, da CLT, que define o regime de sobreaviso para os ferroviários, aplicável analogicamente aos demais empregados. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento” (TST-RR-2120-18.2011.5.12.0019, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, DEJT de 15/09/17).
Todavia, diante da divergência existente entre as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, a Subseção I do TST, Especializada em Dissídios Individuais, já havia se posicionado decidindo que empregado exercente de cargo de gestão não tem direito a horas de sobreaviso porque não abrangido pelo regime da duração do trabalho, limitado a oito horas diárias conforme expresso no artigo 62, caput, da CLT:
“EMBARGOS DA RECLAMADA – HORAS DE SOBREAVISO – EXERCÍCIO DE CARGO DE GESTÃO PREVISTO NO ART. 62, II, DA CLT – INCOMPATIBILIDADE. A SBDI-1 do TST já decidiu que o empregado exercente de cargo de gestão previsto no art. 62, II, da CLT que receba gratificação de função, se houver, superior ao montante do respectivo salário acrescido de 40% (quarenta por cento), não tem direito a horas de sobreaviso na forma do art. 244, § 2º, da CLT e da Súmula nº 428 do TST, porque não abrangido pelo regime da duração do trabalho limitado a oito horas diárias conforme expresso no art. 62, caput, da CLT. Contemplar empregado em semelhante situação com horas de sobreaviso, e não remunerar o trabalho extraordinário prestado, geraria paradoxo insanável, porque se reconheceria, em essência, submissão à jornada, mas sem os consectários. Recurso de Embargos conhecido e provido” (Processo: E-ED-RR – 100000-08.2007.5.05.0031 Data de Julgamento: 06/05/2021, Redator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 04/06/2021).
E, recentemente, a Subseção I do TST, Especializada em Dissídios Individuais, ratificou o entendimento de que empregado que exerce cargo de confiança não tem direito a horas de sobreaviso, muito menos a horas extras trabalhadas durante o sobreaviso, mesmo que ocorrido em finais de semana:
Com efeito, os gerentes, assim tidos os exercentes de cargos de gestão, enquadrados na exceção prevista no art. 62, II, da CLT, não possuem o direito ao pagamento das horas de sobreaviso, uma vez que não estão abrangidos pelas normas previstas no Capítulo II da CLT, intitulado “Duração do Trabalho”, tampouco pelo disposto no art. 244, § 2º, da CLT, que define o regime de sobreaviso para os ferroviários, aplicável analogicamente aos demais empregados.
Com efeito, não havendo previsão no contrato de trabalho quanto ao pagamento de sobreaviso, não é possível estender ao gerente do art. 62, II, da CLT, impossibilitado de receber horas extras, o pagamento de horas de sobreaviso previsto especificamente para a categoria dos ferroviários. O regime de sobreaviso é afastado pelo próprio caput do art. 62 da CLT.
(…)
Desse modo, em face da incidência do art. 62, II, da CLT, o Reclamante, detentor de cargo de gestão, não tem direito às horas de sobreaviso, sendo estas devidas apenas ao trabalhador submetido ao regime normal de duração do trabalho, previsto no capítulo II do título II da CLT. Sinale-se que seria inclusive desarrazoado o deferimento de horas de sobreaviso no caso em análise. Basta destacar que o empregado enquadrado no art. 62, II, da CLT e submetido a regime que, em tese, caracterizaria o sobreaviso, se chamado ao trabalho, não terá direito à percepção de horas extras, a teor citado preceito consolidado. Ora, seria incoerente admitir do pagamento de horas de sobreaviso e, no entanto, caso convocado ao trabalho, o empregado não ter direito ao recebimento de horas extraordinárias. (processo nº TST-E-RR-10070-04.2015.5.01.0065, julgado pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais)
Assim, ante o posicionamento consolidado do TST, o exercente de cargo de confiança não tem direito a sobreaviso nem a horas extras realizadas durante o sobreaviso, ainda que realizado durante o final de semana.
Autoria: Alfonso De Bellis
