Quem tem direito à licença-maternidade? A mãe que gestou o filho? A mãe que adotou? E o pai que adota? Ou a companheira que amamenta a criança?
Atualmente, com os novos formatos de família, o direito à licença-maternidade também precisa ser debatido e atualizado. O artigo 392 da CLT diz que a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
Licença-maternidade para quem adota
A licença-maternidade também é concedida para quem adota um filho, conforme artigo 392-A da CLT:
À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei.
Do mesmo modo, o direito à licença é concedido ao empregado adotante, nos termos do artigo 392-C da CLT:
Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.
E quando forem duas mães?
Por enquanto, não há na legislação norma que autorize a concessão de licença maternidade à mulher que não gestou o filho ou à pessoa que adotou uma criança.
Recentemente, houve uma situação em que um casal homoafetivo, cuja mãe não gestante também pleiteou na Justiça do Distrito Federal licença-maternidade (processo 0707343-82.2020.8.07.0018).
No entanto, tanto em Primeiro como em Segundo Grau o pedido de licença maternidade da mãe não-gestante foi negado, sob o argumento de que não há previsão legal para conceder tal benefício e que a concessão caracterizaria dupla licença-maternidade, já que a gestação e o parto foram um só.
Com o intuito de gerar um filho, o casal realizou tratamento de fertilização in vitro, utilizando sêmen de um doador anônimo e óvulos da mãe não gestante. Os embriões foram implantados na mãe gestante, tudo de acordo com as Resoluções 2121/2015 e 2168/2017 do Conselho Federal de Medicina.
Assim, a companheiras homoafetivas são mães biológicas do bebê.
A discussão da licença para a mãe que amamenta
A mãe não-gestante desenvolveu estímulo de ocitocina, para também amamentar o filho, passando à condição de lactante, circunstância esta que justificou o pedido de licença maternidade.
Mas a Justiça do Distrito Federal entendeu que a Lei não prevê a concessão de licença maternidade para a lactante, razão pela qual o benefício foi concedido apenas à mãe gestante.
Licença-maternidade não é só para a gestante
Já o Supremo Tribunal Federal, no processo 1.211.446, entendeu de forma diferente, reconhecendo a licença-maternidade à mãe não-gestante.
Segundo o Ministro Relator Luiz Fux, “o reconhecimento da condição de mãe à mulher não gestante, em união homoafetiva, no âmbito da concessão da licença-maternidade, tem o condão de fortalecer o direito à igualdade material e, simbolicamente, de exteriorizar o respeito estatal às diversas escolhas de vida e configuração familiares existentes”.
A licença é um direito da criança
Sobre esse tema, vale uma reflexão: os cuidados com o bebê vão muito além da amamentação. Isso não ensejaria o direito ao casal homoafetivo ou mesmo do casal hétero de gozar a licença-maternidade ou paternidade juntos, especialmente à luz do art. 392-C da CLT, que prioriza justamente a atenção à criança?
*Advogado especializado em Direito do Trabalho. Diretor da De Bellis Advogados Associados.
