Trabalhista

A LICENÇA-MATERNIDADE É PARA QUEM CUIDA

licença-maternidade

Quem tem direito à licença-maternidade? A mãe que gestou o filho? A mãe que adotou? E o pai que adota? Ou a companheira que amamenta a criança?

Atualmente, com os novos formatos de família, o direito à licença-maternidade também precisa ser debatido e atualizado. O artigo 392 da CLT diz que a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Licença-maternidade para quem adota

A licença-maternidade também é concedida para quem adota um filho, conforme artigo 392-A da CLT: 

À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei.

Do mesmo modo, o direito à licença é concedido ao empregado adotante, nos termos do artigo 392-C da CLT: 

 

Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. 

E quando forem duas mães?

Por enquanto, não há na legislação norma que autorize a concessão de licença maternidade à mulher que não gestou o filho ou à pessoa que adotou uma criança.

Recentemente, houve uma situação em que um casal homoafetivo, cuja mãe não gestante também pleiteou na Justiça do Distrito Federal licença-maternidade (processo 0707343-82.2020.8.07.0018). 

No entanto, tanto em Primeiro como em Segundo Grau o pedido de licença maternidade da mãe não-gestante foi negado, sob o argumento  de que não há previsão legal para conceder tal benefício e que a concessão caracterizaria dupla licença-maternidade, já que a gestação e o parto foram um só.

Com o intuito de gerar um filho, o casal realizou tratamento de fertilização in vitro, utilizando sêmen de um doador anônimo e óvulos da mãe não gestante. Os embriões foram implantados na mãe gestante, tudo de acordo com as Resoluções 2121/2015 e 2168/2017 do Conselho Federal de Medicina. 

Assim, a companheiras homoafetivas são mães biológicas do bebê.

A discussão da licença para a mãe que amamenta 

A mãe não-gestante desenvolveu estímulo de ocitocina, para também amamentar o filho, passando à condição de lactante, circunstância esta que justificou o pedido de licença maternidade.

Mas a Justiça do Distrito Federal entendeu que a Lei não prevê a concessão de licença maternidade para a lactante, razão pela qual o benefício foi concedido apenas à mãe gestante.

Licença-maternidade não é só para a gestante

Já o Supremo Tribunal Federal, no processo 1.211.446, entendeu de forma diferente, reconhecendo a licença-maternidade à mãe não-gestante.

Segundo o Ministro Relator Luiz Fux, “o reconhecimento da condição de mãe à mulher não gestante, em união homoafetiva, no âmbito da concessão da licença-maternidade, tem o condão de fortalecer o direito à igualdade material e, simbolicamente, de exteriorizar o respeito estatal às diversas escolhas de vida e configuração familiares existentes”.

A licença é um direito da criança

Sobre esse tema, vale uma reflexão: os cuidados com o bebê vão muito além da amamentação. Isso não ensejaria o direito ao casal homoafetivo ou mesmo do casal hétero de gozar a licença-maternidade ou paternidade juntos, especialmente à luz do art. 392-C da CLT, que prioriza justamente a atenção à criança?

*Advogado especializado em Direito do Trabalho. Diretor da De Bellis Advogados Associados.

Deixe uma resposta